2020年10月9日

公司財務部

技術辦公室

證券交易委員會

華盛頓特區，20549

回覆：Phunware，Inc.

表格S-3上的登記聲明

2020年9月4日

第333-248618號檔案號

女士們、先生們：

 

我們謹代表Phunware，Inc.(“本公司”)對美國證券交易委員會(“本公司”)職員於2020年10月1日發出的關於上述S-3表格註冊聲明(“註冊聲明”)的意見信作出如下回應。為了方便員工，我們在下面的員工信中用粗體和斜體背誦了意見，並在信後立即用普通字體列出了公司的迴應。此處使用但未定義的大寫術語具有註冊聲明中賦予它們的含義。

評論和回覆：

表格S-3

一般信息

1.我們注意到，您正在登記最多83,475,574股普通股，供Alto Opportunity Master Fund，SPC-Separated Master Portfolio B轉售。似乎這可能是公司間接的首次公開發行，出售股東實際上可能是代表公司出售的承銷商。在其他因素中，我們注意到以下幾點：

·B系列高級可轉換票據並不出色；

·該公司收到了來自出售股東的票據(投資者票據)，而不是B系列高級可轉換票據的現金；

·只有當出售股票的股東決定轉換B系列高級可轉換票據時，該公司才會收到現金支付；

·您登記的是票據轉換後最大可發行股票數量的300%；

·如果發生違約，您登記的金額基於0.8784美元的替代轉換價格，而不是當前3美元的固定轉換價格；

·截至2020年6月30日，登記的股票數量似乎約佔公司流通股的191%，佔非關聯公司持有的流通股的231%；以及

·出售股票的股東自2020年7月15日以來才持有A系列高級可轉換票據和認股權證。

請向我們提供一份詳細的法律分析，説明為什麼出售股東的要約應被恰當地視為二次要約。如果這是間接的主要產品，請告訴我們您如何能夠將產品註冊為S-3表格中的市場產品。請參閲證券法規則遵守和披露解釋612.09。

基於以下所述理由，本公司謹提出，註冊説明書預期的發售是由Alto Opportunity Master Fund，SPC或其代表進行的有效二次發售-

根據修訂後的1933年證券法(“證券法”)第415(A)(1)(I)條，公司普通股的獨立總投資組合B(“Alto”)可連續登記轉售。

 

根據員工意見中的要求，公司分析了證券法規則遵守和披露解釋問題612.09(“解釋612.09”)中提出的指導，其中確定了在確定所謂的二次發行是否真的是第一次發行時需要考慮的六個因素。解釋612.19規定：

 

他説：“重要的是要確定聲稱的第二次發售是否真的是第一次發售，即出售股份的股東實際上是代表發行人出售股份的承銷商。承銷商身份可能涉及額外披露，包括承認賣方的招股説明書交付要求。在涉及規則415或表格S-3的發售中，如果發售被視為代表發行人，則規則和表格在某些情況下將不可用(例如，因為表格S-3對一級發售進行“公開浮動”測試，或者因為規則415(A)(1)(I)可用於二級發售，但一級發售必須滿足規則415的其他子項之一的要求)。二次發行是否真的代表發行人的問題是一個困難的事實問題，而不僅僅是誰獲得收益的問題。應考慮出售股東持有股票的時間、他們收到股票的情況、他們與發行人的關係、涉及的股份金額、賣家是否從事證券承銷業務，以及在所有情況下，賣家是否似乎是發行人的管道。“

 

根據本公司對交易全部事實及情況以及詮釋612.09所述各項因素的全面考慮，本公司相信本公司建議登記供Alto轉售的普通股股份(“股份”)符合根據證券法第415(A)(1)(I)條延遲或連續登記的資格。

 

因素1：阿爾託持有這些證券的時間有多長。

 

本公司指出，管道交易(例如本公司於2020年7月私募高級可換股票據及認股權證)並無強制持有期被定為有效的二次發售。正如證券法規則遵從性和披露解釋問題139.11(“解釋139.11”)中的工作人員所指出的，有效的二次發行可以在私募結束後立即進行。解釋139.11在相關部分規定如下：

 

在PIPE交易中，如果公司已經完成了向投資者出售證券(或在可轉換證券的情況下，是可轉換證券本身)的第4(2)條豁免出售，並且投資者在提交轉售登記聲明…時面臨市場風險，則該公司將被允許在其發行前登記轉售證券。未發行證券的私募結束，必須在回售登記書生效後的短時間內完成。“

 

本公司認為，這一概念符合許多管道交易的習慣和做法。在許多管道交易中，註冊聲明需要在交易結束後不久(通常是30-45天)提交，並在提交後不久(通常是交易結束後90-150天)宣佈生效。本公司並不知悉職員的立場是，登記聲明結束至生效之間的一段時間已令人關注發售是否為有效的第二次發售，而本公司認為該立場會與上文所載的解釋139.11不一致，該解釋容許在登記聲明尚未生效的情況下於提交登記聲明後出售的證券包括在內。

 

上述討論支持了根據本招股説明書進行的發行是有效的二次發行的結論。

 

因素2：Alto收到證券的情況。

 

高級可轉換票據和認股權證是根據證券法第4(A)(2)節和根據證券法頒佈的D條規定的豁免註冊，以公平的私募交易方式向Alto發行的。公司正在提交註冊聲明，以履行公司與Alto之間以及公司與Alto之間根據註冊權協議承擔的義務。本公司並無就進行間接首次發售訂立註冊權協議。該公司沒有也不會向Alto支付佣金或費用，除行使認股權證時的行使價外，也不會從Alto轉售普通股中獲得收益。

 

在購買協議中，Alto向本公司作出若干陳述，包括(I)Alto是證券法下規例D規則第501(A)條所界定的“認可投資者”及(Ii)Alto已收購高級可轉換票據及認股權證，於轉換高級可轉換票據及/或行使認股權證後，Alto將自行收購轉換及/或行使認股權證時可發行的普通股股份，而在任何情況下，Alto均不會着眼於出售或轉售與該等可發行普通股有關的股份。本公司既不知道有任何證據表明這些陳述是虛假的，也不知道有任何證據表明阿爾託公司有任何計劃與第三方聯手進行股份分配。

 

此外，本公司不知道有任何證據表明，如果註冊聲明被宣佈生效，將會發生分銷。根據歐盟委員會的規定，“分銷”需要特別的銷售努力。M規則第100(B)條將“分銷”定義為“有價證券的發行，不論是否根據”證券法“註冊，其區別在於發行的規模以及是否存在特殊的出售努力和出售方法，從而有別於普通交易交易。”本公司不知道有任何證據表明，如果註冊聲明被宣佈有效，Alto或代表Alto的任何特殊銷售努力或銷售方法(如路演或其他調節公司普通股市場的行動)已經發生或將發生。

 

此外，Alto並非代表本公司在招股説明書下登記供轉售的股份，而除授予Alto的登記權外，本公司與Alto並無任何合約關係，以控制(A)股份轉售的時間、性質及金額；或(B)該等股份是否曾根據登記聲明轉售。(B)除授予Alto的登記權外，本公司與Alto並無訂立任何合約關係以控制(A)股份轉售的時間、性質及金額；或(B)該等股份是否曾根據登記聲明轉售。註冊權的存在本身並不能證明阿爾託公司有意出售其股票，更不用説代表公司出售或分銷證券了。本公司亦注意到，除即時轉售外，投資者可能傾向於註冊證券的原因有很多，可能包括：(I)一些私人投資基金，包括Alto，須將其投資組合按市值計價，如投資組合證券未予註冊，則該等投資者須減記該等證券的賬面價值，以反映非流動資金折讓；及(Ii)發行人決定不註冊其股份，會妨礙投資者把握市場機會或變現其投資，例如，如投資者被定罪，則該等投資者會被要求減記該等證券的賬面價值；及(Ii)發行人決定不註冊其股份，會妨礙投資者把握市場機會或變現其投資，例如，如投資者被定罪，則該等投資者須減記該等證券的賬面價值，以反映非流動資金折讓。

此外，阿爾託公司在購買高級可轉換票據和認股權證方面也面臨市場風險。正如解釋139.11所述，在涉及可轉換證券的管道交易(如本公司2020年7月的高級可轉換票據和認股權證的私募)中，私募是否已經完成，投資者是否面臨市場風險，是根據購買可轉換證券來確定的，而不是根據標的證券來確定的。解釋139.11具體涉及以“基於轉換時公司普通股交易價格”的價格購買轉換為普通股的可轉換證券，以及可轉換證券標的股票的登記轉售。

Alto已以現金支付了A系列票據的全額購買價。關於B系列票據，本公司不同意工作人員的説法，即它不是未償還的，因為投資者票據是根據證券法第144條規定的市場風險標準全額支付的。更具體地説，為了確定根據規則144開始證券持有期是否合適，規則第144條要求已經全額付款，投資者在以下情況下面臨市場風險：

對證券的尊重。具體而言，規則第144條(D)(2)款規定了發行本票以支付擔保以滿足這種“全額付款”檢驗的準則和要求。在通過本票付款的情況下，規則第144(D)(2)條規定，該票據構成對證券購買價的全額付款，且該購買人在這方面面臨市場風險，但條件是該票據符合三個條件：(1)該票據規定對購買人有充分追索權；(2)該票據由所購買證券以外的抵押品擔保，該抵押品的公平市場價值至少等於購買價格；(3)在該證券出售之前，該票據以全額付款的方式解除。

 

關於B系列債券，投資者債券滿足上述所有三個條件。根據投資者票據第8(A)節，投資者票據是Alto的全部追索權付款義務，根據投資者票據第6節，以現金和/或現金等價物(例如，十國集團發行的貨幣、票據或其他證券，或可贖回以託管方式持有的現金的特別購買收購公司的證券)的擔保權益作為擔保，市值大於或等於系列的16,000,000美元的購買價。此外，根據投資者票據的第3(B)節，在轉換B系列票據(和/或出售我們普通股的標的股票)之前，阿爾託公司必須預付與正在轉換的B系列票據金額相對應的投資者票據。因此，B系列票據的購買是“全額支付”和完整的，根據“證券法”確立的有關指導方針，Alto被認為面臨市場風險。

 

此外，根據解釋139.11和證券法規則遵從性和披露解釋問題139.06(“解釋139.06”)，阿爾託公司有不可撤銷的義務償還投資者票據，“只受登記聲明的提交或有效性或其他不受其控制的條件的約束。”因此，公司不同意員工的説法，即如果Alto決定轉換，Alto只會收到B系列票據的現金付款。相反，Alto只有在完全不受Alto控制的條件下，才有義務償還投資者票據(構成向公司支付的現金)。Alto只有在發生對其沒有影響的某些事件時，即違約事件(如B系列票據中的定義)、控制權變更(如B系列票據中的定義)、禁止轉讓投資者票據或在指定日期未滿足強制預付投資者票據的條件時，才有權將投資者票據與B系列票據進行淨額結算。強制性提前還款的條件要求，於適用的計量日期或之前，(A)本公司的市值至少為4,000萬美元，並且要求本公司擁有相當於高級可轉換票據項下未償還的無限制本金的至少300%的可用貨架登記配售能力，(B)投資者項下的未償還本金總額注意，連同高級可轉換票據項下的無限制本金，不得超過(I)500萬美元和(Ii)30個交易日市值的10%(以較少者為準)。(C)高級可轉換票據下的股本條件(包括最低價格和成交量門檻)得到滿足, (D)公司普通股的市場價格超過最低門檻，(E)當時不存在違約事件，所有這些都不在阿爾託公司的控制範圍之內。由於所有這些條件都不在他們的控制範圍之內，阿爾託公司不可撤銷地有義務償還作為B系列票據對價的投資者票據。B系列票據是有效發行的，目前尚未償還。

因此，阿爾託公司收到高級可轉換票據和認股權證的情況支持了根據本招股説明書進行的發售是有效的二次發售的結論。

 

因素3：Alto與公司的關係。

 

過去三年，除了Alto投資於2020年3月20日發行的另一項高級擔保票據外，Alto與本公司並無任何其他重大關係，該筆投資以出售A系列票據所得款項的一部分償還。

 

此外，根據高級可轉換票據及認股權證的條款，Alto無權轉換該等票據的任何部分或行使認股權證的任何部分，條件是在實施該等轉換及/或行使後，Alto(連同若干關連人士)將實益擁有緊隨該等轉換生效後已發行普通股的4.99%以上股份(

“實益所有權限制”)。受益所有權限制限制了Alto對公司管理和政策的影響。

 

因此，這一因素在本公司確定阿爾託公司轉售股票的要約是第二次發售而不是第一次發售時起到了有利的作用。

4：登記的股份數額。

 

截至2020年10月5日，公司有45,452,422股已發行普通股，其中39,966,018股由公司關聯公司以外的人持有。在與Alto磋商後，本公司修訂了註冊聲明，將登記轉售的股票數量減少至20,474,769股，這些股票可在轉換A系列票據或行使Alto持有的認股權證時發行，如果截至本聲明日期發行，將相當於非聯屬公司持有的本公司普通股流通股的約33%。登記轉售的股票目前都不是流通股，也不包括在流通股金額中。

對於可能對現有股東產生重大稀釋效應的可轉換證券，工作人員表示擔心，涉及非關聯公司持有的發行人流通股三分之一以上的註冊轉售交易可能構成發行人的首次公開發行。如果所有在這裏登記的股票都被出售，這些股票只佔非關聯公司持有的流通股的33%。因此，本公司謹此聲明，本次發行的規模不會涉及超過員工使用的標準或市場規範的如此高的普通股數量。

 

鑑於這些情況，我們認為，登記轉售的股份數量不應限制本公司使用第415(A)(1)(I)條進行此次發行的能力。

 

因素5：Alto是否從事證券承銷業務。

 

Alto是一傢俬人投資基金。據本公司所知，Alto不是註冊經紀交易商，也不是1934年修訂的證券交易法第3(A)(4)(A)節所界定的經紀交易商的附屬公司，也不從事證券承銷業務。

 

因此，這一因素在本公司確定阿爾託公司高級可轉換票據和認股權證相關股票的轉售要約是二級發售而不是一級發售時也起到了有利的作用。

 

因素6：在所有情況下，阿爾託是否似乎是公司的管道。

 

根據前述分析及全部事實及情況，本公司相信，事實支持Alto代表其本身行事，並以其自身利益為動機的結論，而不是作為本公司根據登記聲明發售股份的渠道。

 

高級可換股票據及認股權證的出售及相關股份的登記一起構成一項典型的管道交易，與已公佈的員工詮釋一致，即高級可換股票據及認股權證的出售已完成(導致Alto面臨相關的市場風險)，而根據登記權協議，本公司有責任在交易完成後的短時間內登記股份以供轉售。

 

註冊聲明由本公司提交，以履行其在註冊權協議項下的義務。本公司與Alto並無承銷關係，Alto亦不代表本公司就根據註冊聲明登記轉售的股份行事。Alto表示，他們已經收購了高級可轉換票據和認股權證，並將收購這些股票，

其目的不是為了向公眾出售或分銷，也不是為了與公開銷售或分銷相關的轉售。與當前交易價格相比，較高的固定轉換價格，再加上實益所有權限制，進一步支持了Alto不打算迅速轉換其全部頭寸並根據註冊聲明出售股票的斷言。

 

除了對2020年3月20日發行的高級擔保票據的投資外，本公司與Alto沒有任何實質性關係。據本公司所知，Alto並不從事證券承銷業務。

 

基於上述所有理由，本公司謹向員工提出，根據註冊説明書的設想，Alto擬轉售股份應被適當歸類為有效的二次發售，而非一級發售。

如果員工不同意上述結論，本公司將歡迎並感謝有關建議修改發售性質或規模的指導，以便根據第415條作為第二次發售繼續進行。

 

如果您對上述內容有任何其他問題，請通過電話(512)370-2804或電子郵件aallemann@winstead.com與我聯繫。本公司將很樂意提供可能需要的任何其他信息。

真誠地

亞歷克斯·R·阿勒曼

抄送：首席執行官Alan Knitowski先生(Phunware Inc.首席執行官)