2020年10月9日

公司财务部

技术办公室

证券交易委员会

华盛顿特区，20549

回复：Phunware，Inc.

表格S-3上的登记声明

2020年9月4日

第333-248618号档案号

女士们、先生们：

 

我们谨代表Phunware，Inc.(“本公司”)对美国证券交易委员会(“本公司”)职员于2020年10月1日发出的关于上述S-3表格注册声明(“注册声明”)的意见信作出如下回应。为了方便员工，我们在下面的员工信中用粗体和斜体背诵了意见，并在信后立即用普通字体列出了公司的回应。此处使用但未定义的大写术语具有注册声明中赋予它们的含义。

评论和回复：

表格S-3

一般信息

1.我们注意到，您正在登记最多83,475,574股普通股，供Alto Opportunity Master Fund，SPC-Separated Master Portfolio B转售。似乎这可能是公司间接的首次公开发行，出售股东实际上可能是代表公司出售的承销商。在其他因素中，我们注意到以下几点：

·B系列高级可转换票据并不出色；

·该公司收到了来自出售股东的票据(投资者票据)，而不是B系列高级可转换票据的现金；

·只有当出售股票的股东决定转换B系列高级可转换票据时，该公司才会收到现金支付；

·您登记的是票据转换后最大可发行股票数量的300%；

·如果发生违约，您登记的金额基于0.8784美元的替代转换价格，而不是当前3美元的固定转换价格；

·截至2020年6月30日，登记的股票数量似乎约占公司流通股的191%，占非关联公司持有的流通股的231%；以及

·出售股票的股东自2020年7月15日以来才持有A系列高级可转换票据和认股权证。

请向我们提供一份详细的法律分析，说明为什么出售股东的要约应被恰当地视为二次要约。如果这是间接的主要产品，请告诉我们您如何能够将产品注册为S-3表格中的市场产品。请参阅证券法规则遵守和披露解释612.09。

基于以下所述理由，本公司谨提出，注册说明书预期的发售是由Alto Opportunity Master Fund，SPC或其代表进行的有效二次发售-

根据修订后的1933年证券法(“证券法”)第415(A)(1)(I)条，公司普通股的独立总投资组合B(“Alto”)可连续登记转售。

 

根据员工意见中的要求，公司分析了证券法规则遵守和披露解释问题612.09(“解释612.09”)中提出的指导，其中确定了在确定所谓的二次发行是否真的是第一次发行时需要考虑的六个因素。解释612.19规定：

 

他说：“重要的是要确定声称的第二次发售是否真的是第一次发售，即出售股份的股东实际上是代表发行人出售股份的承销商。承销商身份可能涉及额外披露，包括承认卖方的招股说明书交付要求。在涉及规则415或表格S-3的发售中，如果发售被视为代表发行人，则规则和表格在某些情况下将不可用(例如，因为表格S-3对一级发售进行“公开浮动”测试，或者因为规则415(A)(1)(I)可用于二级发售，但一级发售必须满足规则415的其他子项之一的要求)。二次发行是否真的代表发行人的问题是一个困难的事实问题，而不仅仅是谁获得收益的问题。应考虑出售股东持有股票的时间、他们收到股票的情况、他们与发行人的关系、涉及的股份金额、卖家是否从事证券承销业务，以及在所有情况下，卖家是否似乎是发行人的管道。“

 

根据本公司对交易全部事实及情况以及诠释612.09所述各项因素的全面考虑，本公司相信本公司建议登记供Alto转售的普通股股份(“股份”)符合根据证券法第415(A)(1)(I)条延迟或连续登记的资格。

 

因素1：阿尔托持有这些证券的时间有多长。

 

本公司指出，管道交易(例如本公司于2020年7月私募高级可换股票据及认股权证)并无强制持有期被定为有效的二次发售。正如证券法规则遵从性和披露解释问题139.11(“解释139.11”)中的工作人员所指出的，有效的二次发行可以在私募结束后立即进行。解释139.11在相关部分规定如下：

 

在PIPE交易中，如果公司已经完成了向投资者出售证券(或在可转换证券的情况下，是可转换证券本身)的第4(2)条豁免出售，并且投资者在提交转售登记声明…时面临市场风险，则该公司将被允许在其发行前登记转售证券。未发行证券的私募结束，必须在回售登记书生效后的短时间内完成。“

 

本公司认为，这一概念符合许多管道交易的习惯和做法。在许多管道交易中，注册声明需要在交易结束后不久(通常是30-45天)提交，并在提交后不久(通常是交易结束后90-150天)宣布生效。本公司并不知悉职员的立场是，登记声明结束至生效之间的一段时间已令人关注发售是否为有效的第二次发售，而本公司认为该立场会与上文所载的解释139.11不一致，该解释容许在登记声明尚未生效的情况下于提交登记声明后出售的证券包括在内。

 

上述讨论支持了根据本招股说明书进行的发行是有效的二次发行的结论。

 

因素2：Alto收到证券的情况。

 

高级可转换票据和认股权证是根据证券法第4(A)(2)节和根据证券法颁布的D条规定的豁免注册，以公平的私募交易方式向Alto发行的。公司正在提交注册声明，以履行公司与Alto之间以及公司与Alto之间根据注册权协议承担的义务。本公司并无就进行间接首次发售订立注册权协议。该公司没有也不会向Alto支付佣金或费用，除行使认股权证时的行使价外，也不会从Alto转售普通股中获得收益。

 

在购买协议中，Alto向本公司作出若干陈述，包括(I)Alto是证券法下规例D规则第501(A)条所界定的“认可投资者”及(Ii)Alto已收购高级可转换票据及认股权证，于转换高级可转换票据及/或行使认股权证后，Alto将自行收购转换及/或行使认股权证时可发行的普通股股份，而在任何情况下，Alto均不会着眼于出售或转售与该等可发行普通股有关的股份。本公司既不知道有任何证据表明这些陈述是虚假的，也不知道有任何证据表明阿尔托公司有任何计划与第三方联手进行股份分配。

 

此外，本公司不知道有任何证据表明，如果注册声明被宣布生效，将会发生分销。根据欧盟委员会的规定，“分销”需要特别的销售努力。M规则第100(B)条将“分销”定义为“有价证券的发行，不论是否根据”证券法“注册，其区别在于发行的规模以及是否存在特殊的出售努力和出售方法，从而有别于普通交易交易。”本公司不知道有任何证据表明，如果注册声明被宣布有效，Alto或代表Alto的任何特殊销售努力或销售方法(如路演或其他调节公司普通股市场的行动)已经发生或将发生。

 

此外，Alto并非代表本公司在招股说明书下登记供转售的股份，而除授予Alto的登记权外，本公司与Alto并无任何合约关系，以控制(A)股份转售的时间、性质及金额；或(B)该等股份是否曾根据登记声明转售。(B)除授予Alto的登记权外，本公司与Alto并无订立任何合约关系以控制(A)股份转售的时间、性质及金额；或(B)该等股份是否曾根据登记声明转售。注册权的存在本身并不能证明阿尔托公司有意出售其股票，更不用说代表公司出售或分销证券了。本公司亦注意到，除即时转售外，投资者可能倾向于注册证券的原因有很多，可能包括：(I)一些私人投资基金，包括Alto，须将其投资组合按市值计价，如投资组合证券未予注册，则该等投资者须减记该等证券的账面价值，以反映非流动资金折让；及(Ii)发行人决定不注册其股份，会妨碍投资者把握市场机会或变现其投资，例如，如投资者被定罪，则该等投资者会被要求减记该等证券的账面价值；及(Ii)发行人决定不注册其股份，会妨碍投资者把握市场机会或变现其投资，例如，如投资者被定罪，则该等投资者须减记该等证券的账面价值，以反映非流动资金折让。

此外，阿尔托公司在购买高级可转换票据和认股权证方面也面临市场风险。正如解释139.11所述，在涉及可转换证券的管道交易(如本公司2020年7月的高级可转换票据和认股权证的私募)中，私募是否已经完成，投资者是否面临市场风险，是根据购买可转换证券来确定的，而不是根据标的证券来确定的。解释139.11具体涉及以“基于转换时公司普通股交易价格”的价格购买转换为普通股的可转换证券，以及可转换证券标的股票的登记转售。

Alto已以现金支付了A系列票据的全额购买价。关于B系列票据，本公司不同意工作人员的说法，即它不是未偿还的，因为投资者票据是根据证券法第144条规定的市场风险标准全额支付的。更具体地说，为了确定根据规则144开始证券持有期是否合适，规则第144条要求已经全额付款，投资者在以下情况下面临市场风险：

对证券的尊重。具体而言，规则第144条(D)(2)款规定了发行本票以支付担保以满足这种“全额付款”检验的准则和要求。在通过本票付款的情况下，规则第144(D)(2)条规定，该票据构成对证券购买价的全额付款，且该购买人在这方面面临市场风险，但条件是该票据符合三个条件：(1)该票据规定对购买人有充分追索权；(2)该票据由所购买证券以外的抵押品担保，该抵押品的公平市场价值至少等于购买价格；(3)在该证券出售之前，该票据以全额付款的方式解除。

 

关于B系列债券，投资者债券满足上述所有三个条件。根据投资者票据第8(A)节，投资者票据是Alto的全部追索权付款义务，根据投资者票据第6节，以现金和/或现金等价物(例如，十国集团发行的货币、票据或其他证券，或可赎回以托管方式持有的现金的特别购买收购公司的证券)的担保权益作为担保，市值大于或等于系列的16,000,000美元的购买价。此外，根据投资者票据的第3(B)节，在转换B系列票据(和/或出售我们普通股的标的股票)之前，阿尔托公司必须预付与正在转换的B系列票据金额相对应的投资者票据。因此，B系列票据的购买是“全额支付”和完整的，根据“证券法”确立的有关指导方针，Alto被认为面临市场风险。

 

此外，根据解释139.11和证券法规则遵从性和披露解释问题139.06(“解释139.06”)，阿尔托公司有不可撤销的义务偿还投资者票据，“只受登记声明的提交或有效性或其他不受其控制的条件的约束。”因此，公司不同意员工的说法，即如果Alto决定转换，Alto只会收到B系列票据的现金付款。相反，Alto只有在完全不受Alto控制的条件下，才有义务偿还投资者票据(构成向公司支付的现金)。Alto只有在发生对其没有影响的某些事件时，即违约事件(如B系列票据中的定义)、控制权变更(如B系列票据中的定义)、禁止转让投资者票据或在指定日期未满足强制预付投资者票据的条件时，才有权将投资者票据与B系列票据进行净额结算。强制性提前还款的条件要求，于适用的计量日期或之前，(A)本公司的市值至少为4,000万美元，并且要求本公司拥有相当于高级可转换票据项下未偿还的无限制本金的至少300%的可用货架登记配售能力，(B)投资者项下的未偿还本金总额注意，连同高级可转换票据项下的无限制本金，不得超过(I)500万美元和(Ii)30个交易日市值的10%(以较少者为准)。(C)高级可转换票据下的股本条件(包括最低价格和成交量门槛)得到满足, (D)公司普通股的市场价格超过最低门槛，(E)当时不存在违约事件，所有这些都不在阿尔托公司的控制范围之内。由于所有这些条件都不在他们的控制范围之内，阿尔托公司不可撤销地有义务偿还作为B系列票据对价的投资者票据。B系列票据是有效发行的，目前尚未偿还。

因此，阿尔托公司收到高级可转换票据和认股权证的情况支持了根据本招股说明书进行的发售是有效的二次发售的结论。

 

因素3：Alto与公司的关系。

 

过去三年，除了Alto投资于2020年3月20日发行的另一项高级担保票据外，Alto与本公司并无任何其他重大关系，该笔投资以出售A系列票据所得款项的一部分偿还。

 

此外，根据高级可转换票据及认股权证的条款，Alto无权转换该等票据的任何部分或行使认股权证的任何部分，条件是在实施该等转换及/或行使后，Alto(连同若干关连人士)将实益拥有紧随该等转换生效后已发行普通股的4.99%以上股份(

“实益所有权限制”)。受益所有权限制限制了Alto对公司管理和政策的影响。

 

因此，这一因素在本公司确定阿尔托公司转售股票的要约是第二次发售而不是第一次发售时起到了有利的作用。

4：登记的股份数额。

 

截至2020年10月5日，公司有45,452,422股已发行普通股，其中39,966,018股由公司关联公司以外的人持有。在与Alto磋商后，本公司修订了注册声明，将登记转售的股票数量减少至20,474,769股，这些股票可在转换A系列票据或行使Alto持有的认股权证时发行，如果截至本声明日期发行，将相当于非联属公司持有的本公司普通股流通股的约33%。登记转售的股票目前都不是流通股，也不包括在流通股金额中。

对于可能对现有股东产生重大稀释效应的可转换证券，工作人员表示担心，涉及非关联公司持有的发行人流通股三分之一以上的注册转售交易可能构成发行人的首次公开发行。如果所有在这里登记的股票都被出售，这些股票只占非关联公司持有的流通股的33%。因此，本公司谨此声明，本次发行的规模不会涉及超过员工使用的标准或市场规范的如此高的普通股数量。

 

鉴于这些情况，我们认为，登记转售的股份数量不应限制本公司使用第415(A)(1)(I)条进行此次发行的能力。

 

因素5：Alto是否从事证券承销业务。

 

Alto是一家私人投资基金。据本公司所知，Alto不是注册经纪交易商，也不是1934年修订的证券交易法第3(A)(4)(A)节所界定的经纪交易商的附属公司，也不从事证券承销业务。

 

因此，这一因素在本公司确定阿尔托公司高级可转换票据和认股权证相关股票的转售要约是二级发售而不是一级发售时也起到了有利的作用。

 

因素6：在所有情况下，阿尔托是否似乎是公司的管道。

 

根据前述分析及全部事实及情况，本公司相信，事实支持Alto代表其本身行事，并以其自身利益为动机的结论，而不是作为本公司根据登记声明发售股份的渠道。

 

高级可换股票据及认股权证的出售及相关股份的登记一起构成一项典型的管道交易，与已公布的员工诠释一致，即高级可换股票据及认股权证的出售已完成(导致Alto面临相关的市场风险)，而根据登记权协议，本公司有责任在交易完成后的短时间内登记股份以供转售。

 

注册声明由本公司提交，以履行其在注册权协议项下的义务。本公司与Alto并无承销关系，Alto亦不代表本公司就根据注册声明登记转售的股份行事。Alto表示，他们已经收购了高级可转换票据和认股权证，并将收购这些股票，

其目的不是为了向公众出售或分销，也不是为了与公开销售或分销相关的转售。与当前交易价格相比，较高的固定转换价格，再加上实益所有权限制，进一步支持了Alto不打算迅速转换其全部头寸并根据注册声明出售股票的断言。

 

除了对2020年3月20日发行的高级担保票据的投资外，本公司与Alto没有任何实质性关系。据本公司所知，Alto并不从事证券承销业务。

 

基于上述所有理由，本公司谨向员工提出，根据注册说明书的设想，Alto拟转售股份应被适当归类为有效的二次发售，而非一级发售。

如果员工不同意上述结论，本公司将欢迎并感谢有关建议修改发售性质或规模的指导，以便根据第415条作为第二次发售继续进行。

 

如果您对上述内容有任何其他问题，请通过电话(512)370-2804或电子邮件aallemann@winstead.com与我联系。本公司将很乐意提供可能需要的任何其他信息。

真诚地

亚历克斯·R·阿勒曼

抄送：首席执行官Alan Knitowski先生(Phunware Inc.首席执行官)